우리 상법은 ① 정관변경으로 인하여 어느 종류주주에게 손해를 미치게 될 때, ② 회사의 합병ㆍ분할ㆍ분할합병ㆍ주식교환ㆍ주식이전으로 인하여 어느 종류주주에게 손해를 미치게 될 때, ③ 종류주식의 발행시 정관에 다 른 정함이 없는 경우에 주식의 종류에 따라 신주의 인수, 주식병합ㆍ주식 분할ㆍ주식소각 또는 합병ㆍ분할13)로 인한 신주의 배정에 관하여 특수한 정함을 함으로써 어느 종류주주에게 손해를 미치게 될 때14)에 해당 종류 주주총회의 승인을 얻도록 하고 있다(상법 435조, 436조, 344조 3항). 본 고에서는 ① 및 ②의 경우, 즉 정관변경과 합병을 중심으로 살펴보기로 한 다.

상법 제435조 제1항은 “회사가 종류주식을 발행한 경우에 정관을 변경 함으로써 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회 결의 외에 그 종류주식의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다”고 규정하고 있다. 따라서 모든 정관변경시에 무차별적으로 종류주주총회의 승인결의가 요구되는 것은 아니고, 정관변경이 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치 게 될 때에만 필요하게 된다. 이와 관련하여 해석상 문제로 되는 부분은 ① 정관변경이 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때의 의미와 ② 제435조 제1항의 유추적용 여부이다 상법 제435조가 적용되기 위해서는 해당 회사가 둘 이상의 종류의 주식 을 발행하고 있어야만 한다.16) 제435조가 정관변경시 서로 다른 종류주주 간의 이해조정 규정인 이상 이는 너무나 당연하다. 따라서 한 종류의 주식 만을 발행하고 있는 경우에는 해당 회사에 관한 한 상법 제435조가 적용 될 여지가 아예 없다. 나아가 이제껏 한 종류의 주식만을 발행하고 있는 회사가 처음으로 다른 종류의 주식을 발행하는 때에도 마찬가지이다.17) 이 때는 기발행된 주식의 주주총회의 정관변경결의로 족하다.

정관변경으로 인하여 어느 종류주식의 주주에게 ‘손해’를 미치게 될 것 상법 제435조 제1항의 해석과 관련하여 가장 까다로운 문제는 ‘어느 종 류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때’의 의미 여하이다. 연혁적으로 볼 때 상법 제435조 내지 제436조의 규정은 1937년 독일 주식법 제146조 및 1965년 주식법 제179조와 2005년 회사법 제정 전의 구 일본 상법 제345 조 내지 제346조를 계수18)한 것인 만큼, 여기서는 편의상 독일과 일본 등 이에 관한 앞선 운용 경험을 갖고 있는 국가들의 학설과 판례를 먼저 살 펴 본 후 우리 상법상의 해석론을 다루기로 한다 독일의 경우를 보면, 주식법 제179조 제3항이 해당 정관변경이 ‘기존의 각 종류의 주식 간의 관계를 어느 종류의 주식에 불리하게 변경하는 때 에 해당 종류주주총회 결의를 거 치도록 규정하고 있다(이와 별도로 ① 기존의 무의결권 우선주식의 우선권 을 폐지 또는 제한하는 때에는 ‘예외 없이’ 종류주주총회결의를, ② 이익 배당 또는 잔여재산분배에 관하여 기존의 무의결권우선주식보다 우선하거 나 적어도 동등한 내용을 갖는 새로운 우선주식을 발행하는 때에는 ‘원칙 적으로’ 종류주주총회결의를 거치도록 주식법 제141조가 규정하고 있다.

이때는 손해를 입을 우려가 있는 때에만 종류주주총회결의가 필요한 정관 변경시와 달리 요건에 해당하면 손해 발생 우려 유무와 상관없이 획일적 으로 종류주주총회 결의가 필요하다.19) 주식법 제141조가 적용되는 사안에 는 정관변경시의 주식법 제179조 제3항이 적용되지 않는다.20)). 이에 대한 해석론을 보면 법문이 말하듯이 각 종류주식 상호 간의 관계에서 ‘어느 종 류의 주식의 주주권의 전부 또는 일부를 박탈 또는 제한하거나 반대로 다 른 종류의 주식의 대응되는 해당 주주권을 강화 또는 확대(새로운 권능의 추가를 포함한다)함으로써 어느 종류주주의 다른 종류주주에 대한 법적 지 위가 종전보다 불리하게 되는 경우’로 보는 것이 통설21)과 판례22)이다

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